法學方法

來大陸工作前，我沒有體會到法學方法的重要。

記得大一上學期上民法總則，王澤鑒教授一再強調，法律人的思考方法和一般人不同。一般人的思考是：他拿起粉筆，在黑板上畫了一團粉筆糊。法律人的思考是：他在黑板上從左到右畫了一串樹枝狀，有一點像小時候玩過五關的連環圖，表示法律人是懂分類有系統地思考。

王澤鑒教授特別強調「請求權基礎」的思考。例如某A要向某B要錢、要東西，一般人漫天要價，法律人必須懂得用請求權基礎來主張。請求權基礎不是說「依據法律」、「依據法理」就可以打混仗，而是要具體指明根據某法律的第幾條第幾項第幾款，甚至是第幾款的前段或後段。最好的例子就是民法第184條侵權行為，解答侵權行為的實例題，要具體指明請求權基礎是民法第184條的第1項或第2項，還要指明根據前段或後段。所有法律系學生在研讀民法的過程都曾為此深受其擾。

民法上有好幾種請求權基礎，請求權基礎的檢查有一個清單，從契約開始，一路下來，最後是侵權行為。我們要按順序一一分析各個請求權基礎的「構成要件」，如果排在前面的請求權基礎的構成要件滿足了，表示找到請求權基礎，就不用分析排在後面的請求權基礎。這個方法能使我們保持思考的清晰及效率。為了養成這種思考習慣，我們還要不斷做實例題，演練教授們杜撰的類似「雞兔同籠」數學題的虛擬實境，例如：
「甲女就讀某天主教大學,美豔,男友某乙,為其拍攝泳裝照片.其後情感破裂,乙將該照片出售於丙雜誌,偽稱甲女為模特兒,丙以之作為封面女郎,暢銷一時….」

請求權基礎的實例題練習就像背四書五經一樣，會內化為個人思考的一部份，不過成天寫這種分析構成要件和請求權基礎的「概念法學」習題，只有厭煩兩字可以形容。

以前上黃茂榮教授的債總，黃教授演講天馬行空，學生完全無法做筆記，這成了台大法律系共同筆記的濫觴。我努力地讀共同筆記，硬啃黃教授大著《法學方法與現代民法》，完全不消化。期末考，一堆同學死當，一些人低空飛過，幾個鳳毛麟角的英才獲得90分高分。老師說，被死當的不要難過，老師是覺得你們有潛力，要你們再多念一次；對於沒潛力的，給你們及格，是希望你們早點畢業改行去，不要浪費時間。我就是低空飛過的其中一個。

黃茂榮教授的法學方法太高深玄妙，愚魯的我只記得一項，就是「區別實益」。在法律上我們對很多事情做區分，對概念下定義，法律上的區別蘊涵者立法目的和價值觀。例如界定公務員的概念，是要區別公務員與非公務員。不同的法律因立法目的有異，對於「公務員」一詞的定義也就隨之不同。例如司法院大法官會議把民意代表解釋為依法從事公務之人員,屬刑法之公務員，不過民意代表就不應解釋為公務員服務法或公務員退休法所稱之公務員。

法學方法不是台大法律系學生的獨門訣竅。我父親當律師將近三十年，司法官訓練所第七期的學員，與他同期的同學做到最高法院庭長、司法院秘書長了。我向他請教法律問題，他也是「構成要件」和「請求權基礎」不離口。每次我被他考倒了，或者他解答了我的問題，他就得意地笑說，「你們台大法律系的也菜菜的啦」(他是師專改制前的師範學校畢業，沒有上大學)。他還常常說，孫森焱大法官以前當審判長的時候非常凶，會當庭問：「xx大律師，請求權基礎是第幾條?」並同時把六法全書遞過去，要律師當場翻。所以孫森焱主審時，律師要很用功，否則他問問題你回答不出，客戶又坐在旁聽席看著，那就很丟臉。言下之意，人家法官很認真, 做律師可別打馬虎眼。

中國培養的法律人

我剛開始執業律師時，是在大law firm當小律師。那時幾個合夥人大約才四十歲，意氣風發，對剛出道的associates凶得不得了，什麼「豬腦袋」、「笨蛋」我們都聽過，每次associate挨?回來，哭哭啼啼，其他的「難友」都會過來安慰，描述自己上次被某合夥人用「xxx」等更難聽的字眼數落，大家同仇敵愾一番，哭泣的人就破涕為笑了。可惜，以前合夥人沒有記錄下我們的愚行劣跡，我真想看一看。

律師這個行當也是有點「師徒制」，我帶新人的方式難免受到以前師父的影響。我在上海的同事，不管他們以前在哪里工作過多少年，每一個剛來公司時都被我罵到臭頭，不過我不曾用難聽的「三字經」，因為我知道，他們做不好，不能全部怪罪他們。他們犯的錯誤，有一部分是因為沒有機會受到好的訓練。

一、對實證法未研究徹底

某同事畢業于復旦大學法律系，來本所前有4年工作經驗，而且其中2年在上海規模最大並以涉外案件為主的律師事務所(相當於臺灣的理律或常在法律事務所)工作。我請她研究法律問題，她的方法是：打電話問人。她給我的研究結果往往是：「我問過某某，他說怎樣怎樣」。我說「法律依據呢?」，她答「沒有啊，就是這樣」。她的實證法研究方法，不是查法條，而是打聽「傳聞證據」。每次我的同事沒把法規根據查清楚，只說某某人講如何如何，以前做過某案怎樣怎樣，我就一肚子火，說：「如果別人胡說八道，你也跟著胡說八道嗎?」這句話幾乎是我在中國教訓員工的口頭禪。當然，這個「電話查訪」的法學研究方法是比較極端的例子。其他的例子還有：

1.      有一次內部開associate meeting，我請一位同事做關於出口退稅政策的時事報告。因為涉及進料加工，我就問大家，「進料加工」與「來料加工」有何區別。一個已經有四、五年工作經驗的同事順口回答：「一個要徵稅，一個不用」。我聽了差一點當場吐血，因為我還曾經請這個同事做過與「來料加工」相關的案子，他理應研究過知道正確答案。我忍住氣，問另一個同事：「是這樣子嗎?」此姝搖搖頭「進料加工也可以免稅」。我才稍微平心靜氣。

類似的經驗太多了。「知之為知之，不知為不知，是知也」。孔老夫子的教誨在現代中國人身上不管用。我不知道中國人究竟是不是覺得不會回答有失面子，不管知不知道都要慷慨陳辭一番。依賴free lip service，自己不驗證，是很危險的，在中國尤其如此。

2.      我請同事查詢法令，他們經常給我已經被修正或廢止的法規。中國的法令多如牛毛，有中央法令有地方法令，而且時時在變，沒有任何法規資料庫是完全而且隨時更新。即使政府部門網站也未必有全部最新資料。我承認在中國做legal research確實不容易，不過我也不瞭解我找得到新法規，為何他們找不到。前一陣子為解答客戶有關進口挖泥船的問題，我請同事研究，她告訴我，挖泥船是限制機電設備進口項目，要申請許可，它把2002年的限制機電設備進口項目清單印一份給我參考(她已經學會要查資料，而不是只有打電話問人)。我後來在商務部的網站查詢，發現從2003年起，挖泥船已經不再列入限制清單了。

有一回，我的同事在法律意見書寫：

「如果未來美國公司要轉讓股權，則原股東－美國公司需就股權轉讓所得收益（超出其出資額部分的收益）繳納20%的預提所得稅」。

我問20%的稅率是根據哪個法規? 他很不服氣地拿個《財政部稅務總局關於對外商投資企業徵收所得稅若干政策業務問題的通知》來支持他的意見，我一看，這是在1987年，距今快要二十年前頒布的規定，現行《外商投資企業和外國企業所得稅法》在1987年尚未制定。他不會查查看這十多年來稅率是否始終不變。

3.      有時候，就算同事找到法令依據，也不讀仔細。有一次我要一位同事撰寫報告，有一段關於特許經營的法規。同事的報告寫「特許者向加盟店收取的特許權使用費，不得超過銷售額（營業額）3%」。我心想，中國已經從計劃經濟走向市場經濟，政府定價只剩下能源、公用事業等少數領域，怎會在新興的流通業走回頭路? 我把她附卷的法規翻開一看，法規是說「加盟店根據合同，按不高於銷售額（營業額）3%的比例支付給特許者的與其生產經營有關的特許權使用費，計入管理費用」。換言之，這只是涉及稅務會計裏某個項目的成本費用在稅前列支上限的問題，而不是政府價格管制的問題。我把這個同事請來，請她把法條朗誦兩遍，她還是沒悟出道理。可見共產主義計劃經濟遺毒的威力，二十幾歲的年輕人讀這條規定，竟然想當然爾地往「價格管制」的方向解讀。

本所每月出刊news letter,有一回同事報導商務部新頒佈的《拍賣管理辦法》，他在前面一段介紹外商投資拍賣企業的設立條件，接著一段寫道：

「申請設立拍賣企業及分公司，要先經企業或分公司所在地市級商務主管部門審查後，報省級商務主管部門核准並頒發拍賣經營批准證書」。

這樣的陳述是inaccurate and misleading，因為這個規定只適用於內資的拍賣企業，而且接在外商投資企業的設立條件後面出現，讓人誤以為這是外商投資企業的設立程序。外商投資拍賣企業的設立是由申請人直接向商務部申請審批，看起來只是受理機關的層級有點不同，實際上卻差很多。地方官員為了促進經濟繁榮, 增加就業機會，經常想盡辦法討好投資人，所以申請比較容易。送到商務部，只怕你進得去，不知何時才出得來。在北京，路上的人幾乎都是個官，大小有別而已。一般人看法條讀不出其中的差別把外資和內資的設立程序混在一起，還可以理解，可是號稱有四、五年執業經驗的中國律師竟然還是「差不多先生」，沒把法規讀清楚隨便抓個法條抄抄，就不能原諒。

4.      有個客戶想投資流通業，請我們做投資架構的規劃分析。今年商務部放開外商投資流通業，新頒佈《外商投資商業領域管理辦法》，取消以往對於外商投資批發、零售等行業動輒要幾千萬元人民幣註冊資本的門檻。我的同事在報告中寫「對於外資商業企業的註冊資本也規定只需符合《公司法》要求即可（批發性企業50萬元人民幣，零售性企業30萬元人民幣）」。我想，有這種好事嗎?我看看法規，是寫「外商投資商業企業應當符合下列條件：（一） 最低註冊資本符合《公司法》的有關規定；….」。哎! 最低註冊資本「應當」符合《公司法》的有關規定，但沒有說「只需」符合。我把作者找來，我說，「你這個報告給出去，如果客戶來投資，政府部門要求較高的註冊資本，客戶會來怪罪我們律師的」。他被我訓了不太服氣，強調法規是這樣規定呀。我說，「政府官員的政績是和外資引進的數字多少掛鈎的，我們的某些客戶在投資時，被要求按批租土地或租賃辦公場所面積大小計算最低註冊資金，你不是不知道。你去外資委問清楚」。後來，他去問過上海市外資委，果然註冊資金不是「只需」三、五十萬元人民幣。

二、沒有法律體系的思考

我的同事懂得研究法律問題要仔細查法條後，下一個問題出在，他們會去引用某政府部門的一紙通知或低位階的規定，而不引用高位階的規定。例如他們會引用「xx高新技術產業園區管理規定」，說符合某某條件，可以享受企業所得稅或增值稅減免的優惠。我問，這個稅收優惠是該「xx高新技術產業園區」特有而別人沒有的，還是大家都可以享有的?同事答不出來。其實，他們所謂某某園區有某某稅收優惠云云，通常已經規定在中央的法律法規，例如《外商投資企業和外國企業所得稅法》及其《實施細則》，也就是說，不管你是否在該園區投資，依法都享有優惠，所以該稅收優惠不是決定投資地點要考慮的因素。

有一次，我的同事引用《外資企業法》第25條，我翻翻法規，《外資企業法》只有24條，第25條從哪兒來？原來是《外資企業法實施細則》第25條。對於這位中國律師而言，《xx 法》與《xx法實施細則》似乎沒有兩樣。

這不怪他們。在成日朗誦「馬克斯主義，毛澤東思想，鄧小平理論和江澤民同志的三個代表」的社會，搞清楚什麼法規在高位階，什麼法規在低位階，有何意義? 金字塔式法位階的架構，在大陸法系國家是實證法的基礎，就像陽光、空氣和水一樣理所當然。但在中國，2000年實施的《立法法》才第一次確定了各種法規範的位階架構，難怪大家都很陌生。即使制定規範的立法者(尤其是行政部門)也一樣，每個規定都是天下文章一大抄，高位階的法規抄一抄，同位階的法規抄一抄，自己再補充一些涉及具體執行的東西，全部混在一起，孰高孰低孰主孰從完全分不出來。想想，這樣也好，老百姓比較不會動腦筋想去主張什麼「法律違憲審查」、「行政法規違法審查」來著的。

再舉一個例子。客戶問其在中國轉投資的企業，可否向其支付管理費的事。我的同事寫：「根據《外國企業和外商投資企業所得稅法實施細則》第20條，外商投資企業向其總機構支付的同本機構、場所生產、經營有關的合理的管理費，可以在稅前列支，….」。

我翻翻法條，該條文的主詞是「外國企業」而不是「外商投資企業」。我的同事曾經準備過稅務師的考試，但她不知道「外國企業在中國內設立的機構、場所」，並非「外商投資企業」。其實《外國企業和外商投資企業所得稅法》第2條已經對「外商投資企業」及「外國企業」兩個不同的概念下定義。

類似的例子還有。有個同事來問我，外國企業轉讓其在中國投資的股權的所得稅率是多少。我回答「10%」。她說，她問過會計師，會計師的回答和我一樣，可是她查到的法規都是20%。我說國家稅務總局有個文好像從2000年以後稅率由20%降到10%。她說這個文她也找到了，不過那是指利息或權利金的收入，好像不包括股權轉讓所得。（不錯，知道要查明法條，不能光聽別人說）

我看看國家稅務總局的規定是這樣寫的：

「…外國企業，其從我國取得的利息、租金、特許權使用費和其他所得，….減按10%稅率徵收企業所得稅」。

我告訴她，這個所得稅減征的規定是從《外商投資企業和外國企業所得稅法》第19條來的：「外國企業…有取得來源於在中國境內的利潤、利息、租金、特許權使用費和其他所得，…應當繳納20%的所得稅。」。而「其他所得」的定義，規定在該法的《實施細則》第2條第2項，其中包括「轉讓財產收益」，所以轉讓股權的capital gain也是屬於減按10%徵收的適用範圍。

問題出在我的同事不熟悉法律編制的體系架構，所以遇到字面上沒有明示「轉讓財產收益」等字，就以為轉讓股權的收益不適用所得稅減征的規定，而沒有想到可以從「其他所得」去推敲理解。

三、不會基於請求權基礎的思考

我初到中國最深刻的印象，就是人們對你有問必答，但你只要反問「根據什麼?」，他們就答不出來。這些人好心地告訴你「可以」、「不行」、「應如何如何」、「不應如何如何」的說法，很多是只有在滿足特定條件下才成立的、攀關係才有的、片面的，錯誤的，過時的，他們常常只是根據聽來的傳言、自己的直覺或自己偶爾一次的經驗，而不知依據何在。

我審閱同事的草稿，經常要求同事回答「依據哪一條」。在關於《拍賣管理辦法》的報導中，同事寫「為履行入世承諾…」等文字。我問他，《拍賣管理辦法》和履行加入WTO的承諾有何關係? 他回答「附件9 中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表可以幫你解答拍賣與中國入世承諾之間存在的關係」。可是，到底是什麼關係? 在《承諾減讓表》幾十頁的法律文件裏究竟哪一條規定開放拍賣業? 沒說。我過了兩天又繼續追問他：「拍賣業開放寫在承諾減讓表的哪一條」，試探他到底找到法條依據了沒。我得到的回答是：「你把 “拍賣” 兩字輸進去就可以找到」。

在臺灣，連法律系一年級的學生都知道，倘民法考題問「甲如何向乙主張權利?」，回答「民法可以幫你解答甲如何向乙主張權利」，而未分析究竟是契約、物上請求權、無因管理、不當得利或侵權行為的請求權基礎，沒有具體指明根據哪個條項款次，那麼鐵定吃鴨蛋。考刑法，倘題目問「某甲有無刑責?」，倘回答「刑法可以幫你解答某甲有無刑責」，沒有寫違反刑法第幾條第幾項，那麼連一滴墨水分都沒有。但中國的律師卻如此大言不慚。

我還有一個心痛的經驗。我們畢業于復旦大學的同事以思考跳躍著稱，為了糾正她的毛病，我在她身上下了不少功夫，花很多唇舌。她在我公司工作了一年兩個月，提出辭呈。辭職前，她與公司起了爭執。我公司勞動合同規定「甲方實行帶薪年休假制度。乙方連續工作一年以上，每年可享受帶薪年休假」。我公司年休假是5天，由於她只工作1年2個月，但預支休假5天，所以我們人事經理要按比例扣她超支休假的薪水，天數按5 x (10/12) 計算。但她認為她已經連續工作一年，所以有5天假，公司不應扣她薪水。人事經理無法說服她，只好叫她直接找我談。

她說她已經打電話到勞動局去諮詢。我一聽差一點昏倒，她那「只打電話，不查法條」的老毛病還是沒改，一年多來我對她苦口婆心的心血顯然沒有絲毫作用。因為《勞動法》第45條第2項規定，「勞動者連續工作一年以上，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定」。但國務院至今沒有任何規定，去諮詢勞動局的hotline是白費功夫。我又好氣又好笑地問她勞動局怎麼說。他說勞動局的人告訴他，以前好像有國有企業規定工作滿五年就有xx天的年休假。她說應該可以參照。所以他工作滿一年，也應該有5天休假。這是什麼邏輯?有何理由我公司的勞動制度要參照某不知名國有企業的規定? 我就問她，「你的請求權基礎是什麼?」 她說，是勞動合同，卻堅持合同規定不明，她的主張才是對的。我說，合同規定很明白，即使你不明白，「甲方的帶薪休假制度」在公司的《請假規定》裏也寫得很詳細，公司裏大多數人也都工作滿一年有帶薪休假了，無論是誰，休假的計算方法都一樣。他說：公司從來沒有告訴她有《請假規定》。我說：「公司的所有規定，包括《請假規定》，都公佈在Intranet的《行政公告》下，大家都可以看」。他說：「我不可能隨時去查看公司有什麼規定公佈」。一副「只要我不知道規定，該規定就對我不適用」的模樣。難道一個律師不明白「不知法律而不守法」的抗辯不能成立? 我平日對他諄諄教誨毫不藏私，但此時此刻，從他憤怒的眼神和高亢的音調，我知道在他的眼中我一定是個欺壓弱勢勞工的萬惡資本家。我覺得條文的思辨已經無濟於事，只好說：「你工作未滿一年的時候，沒有請帶薪休假的權利，你當時週末哭著給我打電話，說要回家看奶奶，可能是最後一面了，想預支休假。我二話不說馬上就同意了。早知你這種態度，當時就不該給你預支休假，你應該請事假，扣全薪」。她這時才住嘴，不過嘴上還是嘟噥著「請事假就請事假唄，扣薪就扣薪唄」離去。

我最近在讀一本很棒的書，香港末代總督彭定康的《東方與西方》。彭定康擬定香港的選舉制度，他自認為符合中英共同宣言和基本法，但中國官員指責他違反中英共同宣言和基本法。裏面有一段對話讓人拍案叫絕，我更是心有戚戚：

“One after another, Chinese officials…would accuse me of having broken the Joint Declaration and the Basic Law.

‘ How have I done so?’ I would respond. ‘Show me where’

‘ You know you have done so,’ they would reply.

‘ You must have done so, or else we wouldn’t have said it.’

‘But where?’

‘It is not for us to say; you must know that you have erred.’

‘Give me a single instance.’ I would argue.

‘Well,’ they would usually claim somewhat lamely, ‘you have at least broken the spirit of the Joint Declaration and the Basic Law’.

‘What do you mean by “the spirit”? Do you just mean that you disagree with me? Why not then discuss what I have done? Put forward your own proposals’

‘We cannot put forward our own proposals until you return to the spirit of the text.’

The circles span and looped; the arguments twisted and turned; the greased pig wriggled about the room, defying capture”

顯然彭定康被中國的外交官員搞得快抓狂。他認為這是中國外交官員的談判伎倆，前美國國務卿George Shultz先給他打過預防針了。我是否應該寫信告訴彭定康：「中國外交官員可能不是故意跟你胡攪蠻纏，而是中國人的思考習慣使然」

四、不會「區別實益」的思考

法律經常將規範對象做「類型化」，我們需要掌握各類型的概念特徵及瞭解其區別實益。

例如前面所說「進料加工」與「來料加工」的區別。如果它們在稅負上沒有差別或差別不大，我問同事，它們的區別何在? 總算有開竅的人說，「進料加工」是買進(原料)賣出(成品)，兩個買賣合同，「來料加工」是一個服務合同。Bingo，正確答案! 可是買賣合同和服務合同的區別實益在哪里? 又回答不出了。我告訴他們，合同的類型不同，會牽涉物的所有權的歸屬和轉讓時點，及毀損滅失危險的承擔等問題，這都是我們在審閱撰擬合同時要注意的。

中國到處有「文明單位」、「先進單位」、「花園單位」、「巾幗崗」、「三好學生」等稱號，令人眼花繚亂。中國有許多稅收優惠政策，有的是適用于「外商投資企業」，有的適用於「高新技術企業」，有的適用于「先進技術企業」，讓人一頭霧水。我們很多客戶是在高科技產業，相當於大陸所說的高新技術產業，同事準備一堆高新技術企業的稅收政策。我說，你會建議客戶去申請「高新技術企業」資格的認定嗎? 她說是。我說「高新技術企業」享有何種優惠政策。她就洋洋灑灑回答了企業所得稅稅率15%, 兩年免所得稅，進口自用設備免關稅和進口環節增值稅等等。都是正確答案。我說，我們的客戶是外商，生產型外商投資企業依照稅法是不是也有這些優惠? 她想想，說是。我說，既然我們的客戶是生產型外商投資企業，就享有這些優惠，何必叫客戶多此一舉申請「高新技術企業」資格?

這就是只背法條，不從制度背景和立法目的思考的結果。由於中國內資企業和外商投資企業適用不同的稅制，在鼓勵外商投資的政策下，外商投資企業享有較優惠的待遇，引起內資的不平之鳴。對「高新技術企業」的優惠的適用範圍雖然不區分內外資，但實際上是讓內資的高新技術企業得到和外資一樣的優惠，站在相同的起跑點。

解決了高新技術企業的問題，接下來，「先進企業」與「高新技術企業」是不是同一回事呢? 又瞠目結舌了。

五、抄文本，而不知其所以然

中國有很多「文本」，尤其政府機關會公佈一些與社會大眾日常生活相關的合同文本，例如房屋租賃合同、房屋買賣合同、建設工程合同等等。我覺得這很好，因為中國的知識水平差距太大，政府公佈的合同文本對雙方的權利義務較為平衡，有助於減少交易成本，交易雙方可以把談判重心放在關鍵的commercial terms，不用為寫個契據咬文嚼字糾纏不休。但「文本」也有缺點，文本造成不懂法律的人以為合同非照著「文本」不可。律師念過法律，知道「契約自由」原則，知道「文本」不是強制的，卻因習慣使用文本，變成只會抄文本。

有一回我請一位號稱有四、五年執業經驗的同事擬個合約，我拿到她的作品，在>「本合同正本一式____ 份，甲乙雙方各執一份。本合同以中、____兩國文字書就，兩國文字具有同等效力」的條文後，竟然又有合同雙方實體權利義務的規定：

「1.甲方為交付乙方產品而耗用的包裝、輔料、運輸及保險等項開支，在加工費以外收取，但這些費用不超過每套合同產品的____ %.

2.甲方收到原材料後，應按乙方提供的技術標準，對其規格、品質進行驗收。如乙方提供的原材料不符合標準，或數量不足，在甲方向乙方提出檢驗報告後，乙方負責退換或補足。」

我的同事這種在「本合同正本一式二 份，甲乙雙方各執一份」後又冒出實體權利義務的寫法，使合同前後都有關於包裝、輔料、運輸、保險、驗收的約定，而前後條文的約定互相衝突，我的同事毫不自覺。此外，合同雙方當事人都講中文，我的同事不是不知，為何寫「本合同以中、____兩國文字書就，兩國文字具有同等效力」的廢話?

答案是，他的作品是抄網路上的來料加工合同範本，把當事人名稱、產品描述、數量、價格換一換。合同範本寫得很爛，範本的內容對我們的案子不適用，他毫無取捨的「全都錄」。難道他從前在他處執業的四、五年中，從來沒有人告訴他，這種只抄文本的工作，其實不用勞駕律師，電腦database就可以做了?

此外，合同雖然沒有法定格式，有約定俗成的規矩，我們通常會把涉及雙方交易內容的commercial terms擺在前面，然後是一些legal terms(例如知識產權、保密義務等)，然後是程序法的規定(例如准據法、訴訟或仲裁的約定)，最後才是「本合同正本一式二 份，甲乙雙方各執一份」。這樣的寫法，使合同輕重有序，思路清晰，即使幾十頁的合約，也能很快找到重點。這個規矩並非無的放矢。

文本抄久了，就不會從客戶的利益去思考合同內容應有的安排。其實，合約真的是天下文章一大抄，關鍵是怎麼抄。抄也有抄的功夫。我們要抄合約時，首先，要理解這個範本是在什麼環境下做的?尤其是，它是保護哪一方的利益? 否則，作為買方的律師，抄一個保護賣方利益的合同，豈不是像踢足球踢錯門，打籃球投錯籃?

我請同事擬個合同，客戶是買方， commercial terms是DDP (Delivered Duty Paid，完稅後交貨)。我的同事擬的合同有一個保險條款：「在正常操作程序中所發生的代墊款項由甲方負擔」(甲方是買方)。我想，既然商業條款是完稅後交貨，交貨前物品毀損滅失的風險都在賣方身上，買方在受領產品前沒有風險，沒有風險就不用保險，為何要我們客戶負擔保險費? 我把同事叫來一問，她說是參考我以前寫的合同。(好像我做錯了，她跟著依樣畫葫蘆也錯了，就不是錯。) 我翻了卷宗，的確，我為同一個客戶曾經寫過「在正常操作程序中所發生的代墊款項由甲方負擔」的合同，但那時交易模式是我的客戶「甲方」是賣方，它在DDP條款下要承擔交付前的物品毀損滅失的風險，保險費當然由它買單。

只會抄文本的結果是，一旦沒有文本可抄，就束手無策。有一次客戶要我們撰擬員工認股權(employee stock option)計畫和限制性股票(restricted stocks) 計畫，需要中英對照。我請臺北的同事擬好英文稿，然後請大陸的同事幾個人分工合作翻譯為中文。結果是慘不忍睹。例如取得英國Sheffield大學法學碩士學位的同事翻譯了一條如下：

「當拆、並股引起公司所發行股票在數量上產生變化時，公司應當無償地支付該股份的股利或補償其他因股票受影響而導致的增加或減少。在總量和個股上董事會都應當調整可能從期權中取得的履約價格和股票數量以反映該變化」。

每一個字都認識，合起來完全不知所云。這種翻譯水準，和翻譯軟體的產出一樣。原文是：

「If a variation in the number of issued Shares of the Company resulting from subdivisions or consolidation of Shares, the payment of a stock dividend or any other increase or decrease in such Shares effected without receipt of consideration by the Company shall take place, the Exercise Price and the number of Shares which may be acquired through the Options, both in the aggregate and as to any individual, shall be adjusted by the Board to reflect such variation.」

為何不知所云?因為他沒看懂英文原文。他看不懂英文原文，一方面是不會分析英文文法結構，把一個句子看成兩個句子(英國法學碩士的實際能力和一般人對該學位所期待應有的水準，其差異之大固然駭人，不過我猜想這恐怕不是特例，否則幾年前在中國框金包銀的「海歸派」怎麼現在淪為「海龜派」?)；另一方面他不理解stock option數量和exercise price要調整的理由，也就不能提醒他英文文法分析有錯誤。

我當時對我的同事大發雷霆，因為覺得他們存心跟我擺爛，把這種不知所云的東西拿來交差了事。如果律師的翻譯水平和翻譯軟體一樣，客戶自己在網上找個免費軟體套用就好了，何必花錢請律師翻譯法律文件? 等我氣消了，把他們都找來談，他們覺得我冤枉他們，他們承認自己翻譯得不夠好，但絕對沒有草率交差的意思。他們說他們在翻譯時，遇到問題都互相討論，上網查資料。

在執業律師的過程中，客戶要求處理的問題大多數在學校沒有學過，員工認股權制度就是很好的例子。學校沒有教的，自己要想辦法解決，做出可以交給客戶的成果。倘我的中國同事努力後的成果是如此，我只能說，對於沒有處理過的案件形態，他們無法自己做研究把問題解決。其實stock option、restricted stocks的資料在網路上不知凡幾，而且很多是用plain English寫給非以法律為專業的人看的，我也不是要他們無中生有寫一份員工認股權計畫，只是做翻譯而已。只要把這個制度的道理想清楚，翻譯其實不難。

六、缺乏business sense

Sense很難教，有沒有sense要看自己的修煉。以前在學校也沒學過business sense。Sense來自於practice。法律在具體的案件如何應用，資深律師示範過，小律師如果能想通道理，舉一反三，小律師也變成有business sense了。

我在前面自曝其短地說了我公司員工的不是，其實別家的律師也好不到哪里。以下兩個可笑的例子都發生在對造律師身上。

1.      某澳洲律師事務所上海分所的律師

某英國公司併購我公司客戶(內資企業)。我到北京協助客戶與英方人員談判。我將幾種併購模式作了presentation，分析優劣並提出我方建議，雙方對於購併模式很快達成共識，英方的in-house counsel問我，按我建議的購併模式，程序大約需要多久，需要準備哪些資料。我回答了。他可能覺得我的估計有些樂觀，他問我，按他的律師告訴他，購併的價格是需要經過鑒價，這是否會構成阻礙? 我心想，要鑒價? 沒聽說過。我就回答，購併價格需要經過鑒價的，通常涉及購併國有企業或在市場有壟斷地位的企業，因為涉及國有資產處置和公共利益，貴公司今天要購併的企業，是民營企業，也沒有市場有壟斷地位，應該沒有這個問題。英方的律師，即某澳洲律師事務所上海分所的律師，也在場，他說：民營企業的購併還是要鑒價，鑒價不限於國有企業的購併。我利用坐下的空檔趕快瞄一下法規，果然，《外國投資者併購境內企業暫行規定》第9條第1項規定「併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據」。我就說，要評估的話，找個鑒價機構出鑒價報告，應該不困難。我客戶請的另一個北京的律師也補充，在北京通常沒有提出鑒價報告的要求。連英方請的Ernest & Young事務所的稅務會計師(一個香港會計師)也出來講話了，他說，鑒價報告很容易，找個鑒價機構一個禮拜就可以拿到，而且在中國以net asset value鑒價很普遍，我們目前協議的價格不會有問題。這個議題就此平息。

這個某澳洲律師事務所上海分所的律師是個年輕的小姐，看起來年齡與我的同事差不多。她說她在該事務所已經工作四年，原來在該所墨爾本office工作。聽她的英文不是native speaker，看來是在中國受教育，去澳洲喝了洋墨水，但工作至少四年了還沒有business sense，與我的中國同事如出一轍。又是一個只會背法條，不會應用的典型。看到個「鑒價」的規定，沒有從實務上考慮對business deal是否有影響，還自以為發現了別的律師沒看到的新大陸。

此外，她也是「對實證法未研究徹底」的典型，因為她如果好好研讀《外國投資者併購境內企業暫行規定》所規定的報送審批文件清單，會發現其中沒有「鑒價報告」。也就是說，「鑒價報告」不是必要文件，雖然不排除某些審批機關可能列入「其他文件」來要求。至於實務上審批機關是否要求，必須向審批機關諮詢。

此姝沒有business sense，不是偶然失誤，她在due diligence的言行也如此，只是這回沒在她的客戶前出醜而已。我和客戶的員工陪著她做due diligence。客戶有交代我，她要印什麼資料，給她沒關係，只要我們自己清楚給出去哪些文件即可。所以她要複印一堆資料，我也沒說話。在勞動關係的檢查時，她想複印全體員工的個人資料表(上面有員工姓名、生日、身份證字號、照片、薪水、學歷、學歷影本)。我真是按耐不住了，幸好這是個只有二十幾個員工的公司，如果是像Benq那樣有一萬名員工的公司，她的due diligence可以這樣搞嗎? 我問她，「你需要員工的個人資料表做什麼? 這公司的秘書小姐幫你去印，全公司人員的薪水秘書小姐都知道了。有必要嗎?」 她堅持還是需要的。我強調我的客戶沒有要求我不提供資料，但我很不客氣地說，根據我的經驗，員工的個人資料表是不需要的，因為律師做due diligence的目的，是協助客戶購併時不要踩到地雷，所以勞動關係查核重點在於被購併對象是否有勞動糾紛的風險，例如勞資雙方是否簽署合同、社會保險是否繳納、是否簽署知識產權歸屬合同等，你要人家員工的姓名、生辰八字和照片做什麼? 她說，員工的個人資料表有員工的學歷資料，由於這是個技術密集的企業，她認為還是需要確定這家公司員工有相當的學歷。我聽了不由得笑了起來，死不認錯，硬掰，和我的同事一模一樣。看來澳洲的洋墨水雖然讓她英語的口語能力流利，但沒有改變中國人的思維。我跟她說，「高科技企業的購併我做多了，你以為你的客戶買這家公司是看中它有多少名本科生(大學生)，多少名碩士生或博士生嗎，不是的，你的客戶只是要總經理Dr. X 這個人而已」。她這「學歷論」是標準的中國人思維。中國的公司的簡介常見「本公司有xx 名博士生、xx名碩士生、xx名本科生」的陳述，好像公司的價值來自員工文憑的數量。Who cares 員工的文憑有多少張? 重要的是做出來的成效。

Due Diligence結束後，她又給我們客戶發了 “Request for Further Information”，客戶轉給我代擬回答。其中一個問題是：「Please provide information as to the percentage of sales held by each of the CDS, CADS and the securities company operation centre data submission system products」。我擬的回答是：「We wonder if this question is relevant to legal due diligence」。我弄不懂她到底是腦筋不清楚不知道due diligence的目的何在，還是她明知這些廢話與due diligence無關，只是想用來over charge她的客戶?英方來中國收購這家中國公司，是要買這個中國總經理的人際關係和市場經驗，來推展英方的產品，這是外國技術經驗與中國市場經驗的合作，她難道以為她的客戶想買這家中國公司是因為目前這家中國公司產品有什麼好賣好賺的?

這種律師做due diligence就只會把別人查到脫褲子，因為他自己不知該查的重點在哪兒。

2.      某德國律師事務所上海分所的律師

我們客戶在中國的全資子公司要增資，要讓某德國公司參股，所以雙方談合資合同。德國公司in-house counsel起草的合同上，對於訴訟時效有特別約定：

“Claims for breach of a warranty and/or for a misrepresentation shall become statute-barred if they are not asserted by written notice within three (3) years following the Transfer Date, provided, however,

(i) that in case of tax liabilities the period for enforcement of claims shall not end prior to six (6) months after the tax assessments have become final and non-apealable and

(ii) that with respect to cases of product liability and environmental liability the claims shall become statute-barred if they are not asserted by written notice within five (5) years from the Transfer Date.”

上述規定超過中國法的二年訴訟時效，由於准據法是中國法，我表示訴訟時效的約定必須刪除，因為訴訟時效是法律強制規定，不能以特約排除。德國公司in-house counsel說他的律師告訴他訴訟時效可以約定，讓他的律師直接跟我談。他的律師是某德國律師事務所上海分所的中國人，他給我打電話。我以為他跟我對於訴訟時效制度的理解不同，其實不是。他說，他同意訴訟時效兩年是不能變的，不過訴訟時效可能會中止或中斷，以至於實際時間超過兩年。他對合同條文的理解是，倘訴訟時效發生中止或中斷，實際經過期間超過三年(產品責任的請求超過五年)，任一方還是不能再向對方主張。我心中大喜，馬上說我接受，不過合同對此寫得不清楚，請他把文字按他的解釋修改給我看。

這個律師第一是英文水準有問題，從英文合約稿的原文讀不出他理解的意思。第二是缺乏business sense。今天新投資人和老股東談合資入股，他代表新投資人，合同文字看起來固然兩方當事人都受到訴訟時效條款限制，表面看起來很公平，誰也不吃虧。其實受該條款限制的是老股東，因為老股東做很多warranty 和representation，例如合資廠目前無未結訴訟，無未揭露債務、無勞動糾紛、符合環保法令等等，反之，新投資人除了出錢以外沒有其他義務。以後只可能是新投資人控告老股東，不會反過來。這個律師也是「抄文本而不知所以然」的典型，他對訴訟時效條款的解釋，限制日後他的客戶在訴訟時效發生中止或中斷事由後，向老股東起訴的機會。我當然欣然接受他的解釋也很可憐他的德國客戶，他的德國客戶可能付他歐元呢。

為什麼中國的法律人會如此？

我接觸的的青年律師，年齡在二十五歲到三十五歲之間。年齡比較長的律師通常是合夥人，他們較少親自做案子，所以我比較沒有機會接觸瞭解他們。

我接觸到的青年律師，他們在十幾億人口的國家裏，能考上重點中學，考上大學又考上律師，絕對是在激烈的生存競爭中脫穎而出的人中龍鳳。怎麼會在執行律師業務時犯上述的錯誤? 我的解釋是，因為目前在學校教書的這些教授們，在文革結束後趕上大學複學，他們求學時恐怕沒有受過法學方法論的訓練，本身可能就有思考不清的問題。縱然有的教授腦筋清楚，通常是忙著當律師、當顧問賺錢，沒把作育英才當主業。更糟糕的是，法律系學生考上律師後在practice的過程中，似乎沒有機會得到前輩的指導，否則不應該在執業三、五年後還有離譜的錯誤。或許在中國人與人之間競爭太激烈，師父防著教會徒弟全套本領後，徒弟會自立門戶把師父幹掉。即使在同一個事務所，資深律師似乎不會不藏私地指導新入行的律師? 或許中國人太好面子，縱然資深律師也不便罵小律師「xxx」，於是小律師做出來的東西始終「xxx」。

不過，我覺得更基本的原因，還在於政治環境和文化環境。在成日朗誦「馬克斯主義，毛澤東思想，鄧小平理論和江澤民同志的三個代表」的社會，法規只要以黨的政策為依歸即可，不需要把法規拿來解剖，找出第x條第x項第x款的法令依據，不需要拿放大鏡分析法規的構成要件，不需要想破頭做歷史解釋、立法解釋、合目的性解釋，不需要思考法律是否符合比例原則。